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医療への刑事罰の限界を論ずる

−医療過誤・医療倫理をめぐり−

1. 1 はじめに
 生殖補助医療を規制する法案化の議論が進んでいる。この中には、「代理懐胎を斡旋・施術した者(医師を含む)」に対して刑事罰を課するとする内容が含まれている。個別医療行為に対する刑罰としては、初めてのものである。しかし、この点について、社会的には極めて問題意識が低い。また、医療過誤に対して、警察の介入が積極化している。そこで、本稿では医療問題の全体を捉えて、あらゆる医療問題に関して、医療従事者への刑事罰は、原則として強く抑制すべきであることを論証する。この根本的問題についての解決がなされないままに医療問題が検討されていることこそが、危機といえる。

  従前、医療過誤に対する刑事罰は、業務上過失致死罪であった。臓器移植や安楽死についても、刑法の傷害罪または殺人罪が加わるだけであった。これに対して、代理懐胎については、代理母の真の自由意思に基づく同意がある場合には、刑法に触れるわけではないために、新たに立法により刑事罰が新設されるという状況である。

  刑事罰とは、民事罰や行政罰に比較し、最も重い制裁措置であり、医療問題に限らず一般的に刑事罰は謙抑的でなければならない。しかし、特に医療問題に対して、刑罰に頼ることは最小限に止めるべきである。また、医療問題(医療による犯罪)にも、医療過誤と医療倫理違反の2つの類型がある。後者については、さらに刑事罰は抑制すべきである。特に、代理懐胎の禁止に対して刑罰を用いようとする者は、誠に刑罰の本質を知らざるもので、憲法違反(適正手続違反、自己決定権・幸福追求権の侵害など)となることを看過している。

  以上のとおり、新しい立法による刑罰の設定ばかりでなく、そもそも一般的に医療過誤、臓器移植、安楽死、代理懐胎などの医療問題に対して刑罰をもって制裁するのではなく、他の方法によるべきことを検討すべきである。結論としては、刑事罰の縮減をすべきであり、その代わりに民事訴訟の拡大が必要であり、最も重要なことは情報公開と自由な討議に基づく自治的規律作りである。


2. 医療過誤問題
 (1) 刑事罰依存主義

   一般的に、法律制度の未発達な段階においては、秩序の維持のために刑事罰に依存することとなる(注1)。古代中国から見られるように、国家による刑事罰が法律の中心をなす。イスラム教における「目には目を」の思想も同様である。被害救済も、刑事罰の一環として行われてきた例もあった。このような古代あるいは後進国型の刑事罰依存主義が、中国ばかりか日本の長い伝統となってきた。一般的に、民事訴訟あるいは行政手続法が発展しない場合には、刑事罰に依存することとなる。

   日本においては、明治以来、法曹人口も少なく、民事裁判の未発達の中で賠償額は低く抑えられ、被害者救済は充分ではなかった。その背景には、明治時代の初期から法制度を作る近代化に当たり、警察を全国に配備し、いわば警察の支配による政治体制を作り上げたことが原因していた。司法による支配を中心にせず、警察中心による法律の支配を作り上げた。民・民の紛争又は民・官の対立について、司法による自治的民主的方法によるのではなく、権力による安上がりな方法をとった。そのため、警察権力による、政治に対する介入、労働事件に対する介入、表現の自由・思想の自由に対する弾圧、学生運動に対する弾圧などが行われた。いわば刑事事件のオンパレードとなった。他方、行政手続においては、政・官・財の鉄のトライアングルを守るために、企業に対する営業停止や取消処分は全くと言っていいほど発動されなかった。業界団体の規制は、正に談合とカルテルを守るための規則であり、何ら消費者の被害を防止するためのものではなかった。税理士に対しては大蔵省が監督し、医師に対しては厚生省が監督してきた。ここにおいては、大蔵省を退職した者が税理士になり、厚生省の役人(医師を含む)が医療界と癒着していたため、厳しい措置はとられなかった。また、行政の指導においては、わずかの人数で多く情報を収集することもできず、被害を事前に防止するような体制はとられていなかった。このようにして、昭和の終わる頃まで、民事訴訟における被害回復も充分でなく、行政の予防機能もほとんど発揮されなかった。

   このような中で、社会秩序を維持するために、いわば目立つ者を「見せしめ」「生贄」として刑事罰に晒す(一罰百戒)という方法が安易にとられてきた。

   しかし、威嚇することは、一時的な予防効果を発揮しても、長期的な改革を進めることになるわけではない。なぜなら、刑事制裁を科する手続は極めて密行性を有し、閉鎖的であるため、手続の透明性が決定的に欠けるという欠陥を有している。全ての情報を公開した上での多様な議論をオープンにすることができない。積極的前向きな改善を検討する場もない。それ故、特に、医療行為の是非を検討するのに、刑事手続は相応しくないということになる。

 (2) 規制緩和時代(民事救済)

   規制緩和の時代に入り、市場の論理に則り、事後救済型の社会になりつつある。この場合には、民事手続を通じて被害回復がされ、一定の制裁と予防機能が発揮される。最近では、高額の賠償が認められつつあり、以前に比べ、制裁や予防機能も認められるようになった。たとえば米国では、製造物責任(PL)、医療過誤などは民事手続によって解決されてきたのであり、刑事事件になることは原則としてなかった。

   日本の法文化も進歩してきた以上、医療過誤なども原則として民事手続による解決をすべきである。民事事件であれば、対等な当事者同士で自由な論議をなしうる。もはや、社会の変革の中で、刑事依存主義を捨てるべきことは明らかである。しかるに、有識者、刑事当局もバランスのとれた適正な法規制のあり方を理解していないためか、日本の伝統的な刑事依存主義から容易に脱却できないでいる。

 (3) 行政的制裁

   行政的制裁は、改善命令、営業の停止、免許の取消等を意味する。弁護士、税理士などについては、戒告、営業停止、資格取消を意味している。医師に対しては、医師法第7条により、医業停止、免許取消が規定されている。民事事件や刑事事件が提起され、あるいは確定したときには、医道審議会においてこの行政的制裁が発動される。しかし、医道審議会の歴史においては、刑事処罰を受けた内のさらに極く僅かの者への処置に止まっていた。そこで、医道審議会では、平成14年12月に、より厳しい処置をとるとの方向を打ち出した。しかし、あくまで、刑事罰を受けた者について、これに連動して処分する方向へ拡大したに過ぎない。確かに、この点の改善は必要といえる。しかし、行政的制裁において重要であることは、刑事の結果に追随することだけではない。民事や刑事と異なる「予防」という重大な別の役割を担うべきである。民事事件や刑事事件を引き起こしそうな要注意人物に対し、注意処分(戒告)あるいは数日間の営業停止等、軽い処分により被害の予防、事件の防止をすることである。現在まで、医道審議会はそのような役割が担わされていない。その理由は、医師法第7条には戒告の制度はなく、また、行政手続きにおいて、正確な情報収集を基に、適正な措置をとることが極めて難しかったからである。いわゆる一般的な行政指導が公正、平等、かつ適切に運用されてこなかったことが批判され、これを縮小し、事後監視型に移行するべきとされてきたことからも明らかなように、高度な専門家たる医師に容易に行政指導をなしうるものでもない。しかし、経済紛争の処理に対して、自己責任を強調する事後救済型に移行することに合理性があるとしても、人体被害の伴う医療過誤については、予防という観点がより重要視されなければならない。そこで、以下の情報公開と自治的規律手続の下に、このシステムの支えを受けて、行政的予防措置を行うことが妥当である。

(本章は、既に「産婦人科の世界」平成一五年一〇月号に掲載されたが、その後、厚生労働省は、医療ミスを犯す医師らを刑事処分に至らなくても行政処分の対象とし、処分内容をホームページで公開するとの新しい方針を打ち出した −朝日新聞平成一五年一二月二三日一面)

 (4) 情報公開

   民事手続または刑事手続は、医療事故の防止効果を伴うとしても、直接的な事前の予防措置ではない。事前の予防措置や包括的な教育指導制度はどのようなものであるかを検討しなければならない。まず医師に対して予防措置としての注意処分を出す場合において、重要なことは情報公開である。現場における医療のありかた、患者の意向、当該病院における施設、薬物の手配状況などについての総合判断の中で、医師の行為規範が決められていかなければならない。そのためには、患者・看護師等からの情報提供が必要になる。そして、医道審議会などにおいては、これを客観的に分析した上で措置をとらなければならない。戒告だけではなく、営業停止に至る程の制裁を課すほど、手続は厳格になされなければならない。そして、指導の対象となる医師自体の意見・主張を十分に聞き取り、これの弁解手続を保障しなければならない。このような手続・制度が広く円滑に進むようになれば、民事裁判も減少するし、ましてや、刑事裁判はごく例外的な措置となる。

   これに関し、横浜市立病院は既に、全ての疑わしき医療措置について、記者会見を通じて公表していると仄聞している(注2)。患者や市民に対して、徹底的な情報公開をすることにより病院内部の事実を明確にしつつ改善をしていくやり方は、現在の制度の中では妥当な選択の1つと考えられる。

   これに対して、東京女子医科大学病院においては、NHKによって内部の状況が報道されたところ、警察に早期に多くの情報を提供している事が放映され、筆者としては驚きを隠せなかった。病院の側で医療過誤を防止し、情報を公開しようとすることについては大いに評価出来るが、それは警察へ通報することではない。警察へ通報することは刑事事件の端緒や告発になるのであり、むしろするべき事ではないのである。東京女子医大が、改善を急ぐあまり、日本における刑事裁判のありかたを認識しないままに行動したとすれば、極めて問題であるといわなければならない。この点、厚生労働省「リスクマネージメントマニュアル作成指針」にも同様の記載があり、これに従ったものとも思われるが、この記載自体も既に専門家により批判されていることに留意すべきである(注3)。

   記者会見を含めて情報公開をしても、刑事事件としての告発になるわけではないのであるが、他方、警察への通報は、捜査の密行性の故に情報公開に反する結果に陥ることがあることを認識すべきである。

 (5) 自治的規律

   医療問題について最も重要なことは、以下のとおり、手続の透明化、自由な討議の保障、これを基にした自治的、可変的な規律を常に維持することであろう。

  (a) 情報の収集

  (b) 情報の分析

  (c) 関係者間の自由な討議

  (d) 病院内における報告、討議

  (e) 病院としての措置(教育的措置、戒告、減給等)

  (f) 被害者との協議(保険会社との協議)

  (g) 自治的規律の策定

  (h) 学会への報告、討議

  (i) インターネットによる公表、記者会見

  (j) 自治体、厚生労働省への報告

以上のような考え方については、既に、厚生労働省・医師会・各病院におい

ても、指針、ガイドライン、マニュアルとして公表されている(注4)。これらはさらに、日常的に予防のために改善や点検を加えるべきであろう。


3. 医療の特質
 刑事罰は前述したように、「見せしめ」「生贄」「スケープ・ゴート」として、多くの犯罪者の中から、とりわけ目立つ者のみを捕らえ、予防すること(一罰百戒)に特徴がある。しかし、現代では、殺人、傷害、強盗、窃盗、誘拐など典型的自然犯、麻薬犯などの重大犯については、すべての犯人を捕らえる努力がされており、以前に比べ進歩したといえる。しかし、下記のような犯罪は、近代社会において秩序維持のために設定されたが、すべての犯人をとらえることは不可能である。依然として「見せしめ」「一罰百戒」の方法をとらざるを得ない。医療問題はこの類型に入る。

  (a) 交通事犯

    スピード違反、酒酔い犯などの大量犯は、その一部処罰をもって「見せしめ」とする。

  (b) 経済事犯

    詐欺罪、消費者保護法違反、貸金業法違反、脱税犯、証取法・独禁法違反についても、大量事犯であり、証拠の不明確性も多く一部の処罰に止まる。

  (c) 売春防止法違反

    「刑罰は倫理に介入しない」という原則と調和させるため、搾取と強制を伴う売春助長行為を行う斡旋業者のみを処罰する方法(性行為をする男女を処罰しない廃止主義)を採用しつつ(注5)、さらに現実には斡旋業者の一部のみの処罰に止まる。

  (d) 社会風俗違反

    わいせつ物陳列罪、痴漢(迷惑防止条例)、未成年者援助交際(青少年育成条例)、ストーカー行為などの規制等に関する法律違反

  (e) その他

    名誉毀損罪、贈収賄罪、談合罪、堕胎罪、公職選挙法違反、労働基準法違反、知的所有権法違反、薬事法違反など、枚挙に暇がない。

  医療問題は、この範疇の最も典型であることが分かる。医療過誤、医療倫理問題も含め、医療とは、患者の同意の下に身体に危害を加えることに特質がある。患者の同意の下に、最も価値の高い治療という行為が大量になされている。この内、刑事罰として値するものは、故意、重過失である。形式上は、過失行為すべてが処罰の対象となるはずであるが、現実には故意、重過失だけを処罰することしかなしえない。医療においては、軽いミスは必ず起こるといえる。「To Err Is Human」(注6)という標語は医療の特質を示しており、それ故、ミスもやむを得ないものであり、すべてのミスが刑事事件になるわけではない。さらに、医師の裁量性から、ミスともいえないとの議論にもなる。それ故、まず第1に故意、重過失を選別する必要がある。その意味では、典型的な「見せしめ」「一罰百戒」が当てはまる。わかりやすく言えば、医療における「単なる過失」は刑事罰を課せられない。しかし、過失と重過失(故意も含めて)の選別は、それ程容易ではない。警察に踏み込まれたときには、単なる過失も犯罪であり、社会的にはマスコミを通じ、重過失(または故意)の烙印が押される。すなわち、本人がいくら注意していても、社会的には重過失として「生贄」とされる。それ故、医療従事者は、まず客観的に故意、重過失とみられないよう常に防衛する必要がある。たとえば、前記マニュアルなどを遵守することである。このように慎重に医療に従事すれば、自然と単なる過失も減少できる。本来、医療への刑事罰は、故意または故意に近い重過失に限定すべきである。単なる過失行為は民事訴訟に委ねるべきである。しかし、日本の刑事当局は、前述したような歴史から、そのような明確な方針や政策を持つに至っていない。被害者の要求、偏った情報、マスコミ操作により、単なる過失犯が社会的には重過失犯に仕立て上げられる。医療従事者の側は、余程誤って「生贄」にされないよう注意する必要がある。


4. 医療倫理問題(代理懐胎など)
 医療倫理問題は、以下の点から、医療過誤以上に刑事罰になじまない。分かりやすく考えるには、母親が、子宮のない娘のために無事に代理出産したことを想定されたい。

 (a) インフォームド・コンセントを前提とした患者、協力者の同意がある。

 (b) 一般的には被害者は存在せず、被害者からの告発もない。

 (c) 道徳、モラルを維持するために、刑罰の役割を肯定しうるのかという問題が発生する。

 (d) 刑罰を科するとしても、その理由はパターナリズムによる。

 (e) 刑罰を科すと、幸福追求権及び自己決定権を侵害する。

  上記理由からみると、代理出産は、医療倫理問題の中では最も問題が少ないことが分かる。精子・卵子提供、代理懐胎などは、既に危険性が解消しているとみられるからである。それ故、代理懐胎を始め、関係者が同意している場合には、原則として民事事件は起こされない(生殖補助医療における親の決定も、同意に拘束されるのであり、これを撤回して民事紛争をすることはやむを得ないことで、刑事罰を正当化することにならない)。これに対して、臓器移植、安楽死などについては、同意をしていても、医療過誤と同じレベルで刑事事件として問題とされる経過を辿ってきた。結論からいえば、このような場合にも、極めて刑事罰の発動は慎重でなければならない。しかし、医療倫理問題の中でも、刑事罰が肯定される場面がある。すなわち、歴史的に、欧米では、有料の斡旋行為(商業主義)には、金額によっては刑事罰を科することが正当化されてきた。すなわち、窮迫に陥っている患者を食い物にする業者は処罰されることがあった。

  しかし、日本では、代理懐胎を実施する医師まで含めて刑事罰が提案されるに至る厚生科学審議会の中で、その是非についてはほとんど議論されていない。専門委員会において、代理出産を海外に斡旋する業者の意見を聴取しようとしたところ、事務局から次のように報告されたからである。

  「前回、代理母出産情報センターの鷲見様をヒアリングにお招きするということでございましたが、事務局の方で連絡をとりましたところ、本人から辞退の申し出がありました。これにつきましては、鷲見様から資料が提出されておりますので、後ほどご紹介させていただきます。内容でございますが、設立した年が1991年ということでございます。『何十人ものクライアントのお世話をしてまいりましたが、結果的には本当に代理母出産ということがよいことなのか、自分でも考えるようになりました』というような、お仕事を通じていろいろな迷いといったことが書いてございます。妊娠に成功した方々の概要が載っておりまして、36例成功してございます。年齢は28〜50歳までになってございます。授からず契約終了となった方が、5人載ってございます。合意書でございます。最近の傾向についてのコメントということで、代理母の希望者がかなり減ってきているようでございます。それから、特に外国の例でございますけれども、米国ニューヨーク州やミシガン州などでは廃止になったということで代理母そのものに対する疑問が持ち上がり、反対も強くなってきたようだと。そして、これから代理母というのは行われなくなるのではないかというようなこともコメントとして書いてございます。」(厚生科学審議会 先端医療技術評価部会 生殖補助医療技術に関する専門委員会 H12.1.26)

  この業者のコメントは明らかに正確ではないことから、業者は、国内において代理出産が禁止されることを望んでいたと推定され、これが禁止されることにより、海外への斡旋の商売が拡大すると考えていたようである。この時には、まさか自分まで取り締まりを受ける刑事罰が提案されるとは考えていなかったはずである。しかし、専門委員会が、これを重要な参考意見として刑事罰を提案した。商業主義的行為と医療行為・ボランタリー行為も区別せずに考えるという、誠にずさんな審議経過を辿った。

  先端医療技術評価部会においては、専門委員会委員でもあった加藤委員が以下の発言をした。

  「私たちの前の委員会で代理母について検討したときには、代理母を推進する会みたいな人を呼んだのですね。斡旋する会ですか。その人たちが、代理母は非常に危険があるので、もう自分たちは斡旋する会をやめると言いだしたので拍子抜けになって、そういう人たちが自分たちがやめるというものを、こっちがわざわざ認めてやると言ってやる必要はないのではないか、そういう雰囲気になったと思うんですよね。ですから、もうちょっといろいろな観点から代理母をやってほしいという意見も出てきたので、再検討するということについては私は賛成です。」(厚生科学審議会 先端医療技術評価部会 H13.3.13)

  しかし、部会は、充分な調査や議論を経ることなく、専門委員会案を追認した。

  米国、ヨーロッパにおいて、医療としての代理出産は、原則として許容されている(注7)。禁止される国があるとか、禁止される場合があると報告されている内容は、医療目的に外れた金儲け(商業主義)に対して契約を無効にしたり、一部刑事罰があるに過ぎないことに注意してもらいたい。すなわち、海外においても、医療のために、親族の代理出産は明確に許容されているし、ボランタリーの場合も許容されている。

  第一に、商業主義、または仲介業者が金儲けする行為に基づく人身売買に近い行為を禁圧し、かつ、子供の福祉に反することを制限している。米国でも、歴史的に養子法により、商業主義を排し、養子の手続を厳格にしてきた関係で、代理出産にも同様な扱いをしている。

  第二に、代理母の身体の提供の問題は、血液提供、臓器移植、骨髄移植と同じ面があると考えられるのであり、本人への充分な説明と本人からの同意を前提に、親族、さらにはボランタリーの支援を受けることは許容される。

  以上の2点について、卵子・精子の提供も含め、諏訪マタニティークリニックの根津医師が親族からの提供や代理母として支援を得たのは誠に自然の成り行きであったし、医療の目的に純化し、商業主義には無関係であった。また、飯塚理八慶応義塾大学名誉教授のAIDが学生(及び親族)の提供の下に実施されてきたのも同様である。

  しかし、審議会の結果は、商業主義者の誘導により、結果として刑罰の属地主義の原則により、海外への斡旋業者をも罰する形をとった。業者、医師はもちろんのこと、患者まで共犯として処罰される恐れが出てきた。その結果、闇の商業主義を助長するという世界でも稀にみる悪法を作ろうとしている。結局、次のような弊害が発生する恐れがある。

  @ 悪徳な仲介業者の不当な利益追求により、医療目的から外れた様々な多くの代理出産が発生する恐れがある。

  A 患者は過大な費用を要し、場合により、詐欺的な被害を受ける。

  B 代理母も、商業主義の下で充分な情報提供も受けず、自由意思でない場合も発生する。

  C 代理出産で生まれた子供への差別が助長される。

  D 現実に、現在海外で代理出産を実施し、日本で出生届をしている多くの人々に、何らかの問題が発生していないとはいえない。しかし、全く表沙汰にはできない状況となる。

  E 学会などにおいての実証的検討もできなくなる。

  F 刑事罰については、殺人、覚醒剤などが国際的に処罰される(属人主義)のに対し、代理懐胎を行う日本人は、韓国、米国では刑事罰に該当しない可能性が強い。この結果、海外で施術を受けるのに莫大な費用がかかることとなる。金持ちに極めて有利な結果となり、不公平な事態が生じる。

  結論として、医療倫理問題においても、前記医療過誤問題と同様に、情報公開を伴う自治的規律に基づく運用を行うべきであり、刑事罰に依存するべきではない(注8)。

医療倫理問題は、以下の点から、医療過誤以上に刑事罰になじまない。分かりやすく考えるには、母親が、子宮のない娘のために無事に代理出産したことを想定されたい。

 (a) インフォームド・コンセントを前提とした患者、協力者の同意がある。

 (b) 一般的には被害者は存在せず、被害者からの告発もない。

 (c) 道徳、モラルを維持するために、刑罰の役割を肯定しうるのかという問題が発生する。

 (d) 刑罰を科するとしても、その理由はパターナリズムによる。

 (e) 刑罰を科すと、幸福追求権及び自己決定権を侵害する。

  上記理由からみると、代理出産は、医療倫理問題の中では最も問題が少ないことが分かる。精子・卵子提供、代理懐胎などは、既に危険性が解消しているとみられるからである。それ故、代理懐胎を始め、関係者が同意している場合には、原則として民事事件は起こされない(生殖補助医療における親の決定も、同意に拘束されるのであり、これを撤回して民事紛争をすることはやむを得ないことで、刑事罰を正当化することにならない)。これに対して、臓器移植、安楽死などについては、同意をしていても、医療過誤と同じレベルで刑事事件として問題とされる経過を辿ってきた。結論からいえば、このような場合にも、極めて刑事罰の発動は慎重でなければならない。しかし、医療倫理問題の中でも、刑事罰が肯定される場面がある。すなわち、歴史的に、欧米では、有料の斡旋行為(商業主義)には、金額によっては刑事罰を科することが正当化されてきた。すなわち、窮迫に陥っている患者を食い物にする業者は処罰されることがあった。

  しかし、日本では、代理懐胎を実施する医師まで含めて刑事罰が提案されるに至る厚生科学審議会の中で、その是非についてはほとんど議論されていない。専門委員会において、代理出産を海外に斡旋する業者の意見を聴取しようとしたところ、事務局から次のように報告されたからである。

  「前回、代理母出産情報センターの鷲見様をヒアリングにお招きするということでございましたが、事務局の方で連絡をとりましたところ、本人から辞退の申し出がありました。これにつきましては、鷲見様から資料が提出されておりますので、後ほどご紹介させていただきます。内容でございますが、設立した年が1991年ということでございます。『何十人ものクライアントのお世話をしてまいりましたが、結果的には本当に代理母出産ということがよいことなのか、自分でも考えるようになりました』というような、お仕事を通じていろいろな迷いといったことが書いてございます。妊娠に成功した方々の概要が載っておりまして、36例成功してございます。年齢は28〜50歳までになってございます。授からず契約終了となった方が、5人載ってございます。合意書でございます。最近の傾向についてのコメントということで、代理母の希望者がかなり減ってきているようでございます。それから、特に外国の例でございますけれども、米国ニューヨーク州やミシガン州などでは廃止になったということで代理母そのものに対する疑問が持ち上がり、反対も強くなってきたようだと。そして、これから代理母というのは行われなくなるのではないかというようなこともコメントとして書いてございます。」(厚生科学審議会 先端医療技術評価部会 生殖補助医療技術に関する専門委員会 H12.1.26)

  この業者のコメントは明らかに正確ではないことから、業者は、国内において代理出産が禁止されることを望んでいたと推定され、これが禁止されることにより、海外への斡旋の商売が拡大すると考えていたようである。この時には、まさか自分まで取り締まりを受ける刑事罰が提案されるとは考えていなかったはずである。しかし、専門委員会が、これを重要な参考意見として刑事罰を提案した。商業主義的行為と医療行為・ボランタリー行為も区別せずに考えるという、誠にずさんな審議経過を辿った。

  先端医療技術評価部会においては、専門委員会委員でもあった加藤委員が以下の発言をした。

  「私たちの前の委員会で代理母について検討したときには、代理母を推進する会みたいな人を呼んだのですね。斡旋する会ですか。その人たちが、代理母は非常に危険があるので、もう自分たちは斡旋する会をやめると言いだしたので拍子抜けになって、そういう人たちが自分たちがやめるというものを、こっちがわざわざ認めてやると言ってやる必要はないのではないか、そういう雰囲気になったと思うんですよね。ですから、もうちょっといろいろな観点から代理母をやってほしいという意見も出てきたので、再検討するということについては私は賛成です。」(厚生科学審議会 先端医療技術評価部会 H13.3.13)

  しかし、部会は、充分な調査や議論を経ることなく、専門委員会案を追認した。

  米国、ヨーロッパにおいて、医療としての代理出産は、原則として許容されている(注7)。禁止される国があるとか、禁止される場合があると報告されている内容は、医療目的に外れた金儲け(商業主義)に対して契約を無効にしたり、一部刑事罰があるに過ぎないことに注意してもらいたい。すなわち、海外においても、医療のために、親族の代理出産は明確に許容されているし、ボランタリーの場合も許容されている。

  第一に、商業主義、または仲介業者が金儲けする行為に基づく人身売買に近い行為を禁圧し、かつ、子供の福祉に反することを制限している。米国でも、歴史的に養子法により、商業主義を排し、養子の手続を厳格にしてきた関係で、代理出産にも同様な扱いをしている。

  第二に、代理母の身体の提供の問題は、血液提供、臓器移植、骨髄移植と同じ面があると考えられるのであり、本人への充分な説明と本人からの同意を前提に、親族、さらにはボランタリーの支援を受けることは許容される。

  以上の2点について、卵子・精子の提供も含め、諏訪マタニティークリニックの根津医師が親族からの提供や代理母として支援を得たのは誠に自然の成り行きであったし、医療の目的に純化し、商業主義には無関係であった。また、飯塚理八慶応義塾大学名誉教授のAIDが学生(及び親族)の提供の下に実施されてきたのも同様である。

  しかし、審議会の結果は、商業主義者の誘導により、結果として刑罰の属地主義の原則により、海外への斡旋業者をも罰する形をとった。業者、医師はもちろんのこと、患者まで共犯として処罰される恐れが出てきた。その結果、闇の商業主義を助長するという世界でも稀にみる悪法を作ろうとしている。結局、次のような弊害が発生する恐れがある。

  @ 悪徳な仲介業者の不当な利益追求により、医療目的から外れた様々な多くの代理出産が発生する恐れがある。

  A 患者は過大な費用を要し、場合により、詐欺的な被害を受ける。

  B 代理母も、商業主義の下で充分な情報提供も受けず、自由意思でない場合も発生する。

  C 代理出産で生まれた子供への差別が助長される。

  D 現実に、現在海外で代理出産を実施し、日本で出生届をしている多くの人々に、何らかの問題が発生していないとはいえない。しかし、全く表沙汰にはできない状況となる。

  E 学会などにおいての実証的検討もできなくなる。

  F 刑事罰については、殺人、覚醒剤などが国際的に処罰される(属人主義)のに対し、代理懐胎を行う日本人は、韓国、米国では刑事罰に該当しない可能性が強い。この結果、海外で施術を受けるのに莫大な費用がかかることとなる。金持ちに極めて有利な結果となり、不公平な事態が生じる。

  結論として、医療倫理問題においても、前記医療過誤問題と同様に、情報公開を伴う自治的規律に基づく運用を行うべきであり、刑事罰に依存するべきではない(注8)。


5. おわりに
 現在の医療は、複数の医師、看護師、薬剤師、病院スタッフ、製薬会社などの多くの協力による、成り立っている。チーム医療もその例である。各人には応分の義務と責任がある。しかし、刑事罰を科するときには、「生贄」として、わずか1〜2名を選び、他の人の責任も押しつけることになる。その結果、他の人の責任と原因の解明は不問に付されることとなる。これに対して、民事訴訟、自治的規律による場合には、多くの関係者のそれぞれの部署の責任、各人の責任を明らかにして、原因を解明したうえで、将来の改善案を提示することができる。このような考え方は、企業経営者の行動規律について、筆者が、取締役の分割責任として、明らかにしたものと同様である(遠藤直哉『取締役分割責任論−平成13年改正商法と株主代表訴訟運営論−』信山社 2002年)。

(注1) 遠藤直哉『生殖医療に対する刑事罰に反対する−田中温委員を含む専門委員会の限界について』産婦人科の世界54巻5号(2002.5)13頁以下
(注2) 安達秀雄『医療機器管理』Xメディカル・サイエンス・インターナショナル(2001.5.30)163〜168頁
(注3) 安達秀雄『医療機器管理』Xメディカル・サイエンス・インターナショナル(2001.5.30)33頁、173〜179頁
(注4) 安達秀雄『医療機器管理』Xメディカル・サイエンス・インターナショナル(2001.5.30)163〜179頁
(注5) 遠藤直哉『矛盾だらけの一審判決』「全検証 ピンクチラシ裁判」所収、一葉社(1993.10)112頁以下
(注6) 相馬孝博『米国に学ぶ医療安全の方向性』病院62巻6号(2003.6)

    1999年の米国医学院(IOM;Institute of Medicine)の報告書は、米国詩人ポープの名文句「過つは人の常、許したもうは神の業(To err is human,to forgive,divine)」からとったタイトルと、米国医療事故犠牲者は交通事故死者数を上回るとの衝撃的な推計で、英語圏のみならず世界中の注目を浴びることになった。(1)第一報告書:To Err Is Human(1999.11)、(2)第二報告書:Crossing The Quality Chasm(2001.3)

(注7) 小野幸二『アメリカにおける代理出産の法的規制』産婦人科の世界55巻5号(2003.5)53頁以下、米国のニューヨーク州の判例として、505 N.Y.S.2d 813, 550 N.Y.S.2d 815
(注8) 遠藤直哉『生殖補助医療の法案化をめぐる日本産科婦人科学会の歴史的役割−根津医師と日産婦の和解について』産婦人科の世界55巻5号(2003.5)81頁以下

[資料]FROMガイドライン2002年2月3日 FROMは自治的規律のモデルとして作成した。
二〇〇二年二月三日